א' הגיע נסער למשרד. לא זו בלבד שחזר משירות מילואים מתיש, השני באותה שנה, אלא שיום לאחר מכן קיבל הודעה על פיטוריו. למה? בחדרי חדרים נאמר כי שירות המילואים שלו מפריע לעבודה השוטפת. "יש בכלל מה לעשות?" – שאל בייאוש. ובכן – א' היקר ואחרים במצבך – יש ויש! אם נפגעת על ידי המעסיק בניגוד לחוק בגין שירות מילואים ותעמוד על זכויותיך תהא זכאי לפיצוי וייתכן גם להחזרה לעבודה. כמובן שבטרם פעולה יש להיוועץ עם עו"ד העוסק בתחום, וזאת למנוע טעויות שאחר כך אינן ניתנות לתיקון.

האיסור על פיטורי עובד בשל שירות מילואים, גם כזה העובד מטעם חברת כוח אדם או קבלן, מעוגן בחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט-1949 (סעיף 41א) ובחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. בהתאם לחוקים אלה כאשר שירות המילואים מהווה שיקול כלשהו, בין היתר, בהחלטה על פיטורי עובד או בהחלטה על עיתוי הפיטורים מדובר במעשה אסור ובהפליה אסורה ופסולה.

החוק קבע נוסחת קשר בין עניינו של המעסיק לנהל את עיסקו בחירות ניהולית יחסית לבין עניינו של העובד חייל המילואים להגנה על מקום עבודתו. הנוסחה משרטטת נקודת איזון בין האינטרסים המנוגדים הללו והיא באה לידי ביטוי באיסור לפטר חייל מילואים בשל שירות המילואים תוך הענקת כוח בקרה ושיקול דעת לוועדת תעסוקה.

בית הדין לעבודה (ע"ע 346/07מדינת ישראל נ' משרד הביטחון נ' תנה תעשיות בע"מ) קבע במפורש כי –  "הוראות החוק ברורות: חל איסור על פיטורי עובד בשני מעגלים: המעגל הרחב – חל איסור על פיטורי עובד בשל שירות במילואים, בשל קריאה לשירות מילואים או בשל שירות צפוי במילואים (סעיף 41(א(א1)) והמעגל הצר … אוסר על פיטורי עובד בתקופת שירותו במילואים, עם הרחבה לתקופה של 30 ימים שלאחר שירות מילואים בן יומיים רצופים לפחות (סעיף 41א(ב))."

האיסור במעגל הרחב הוא מוחלט: פיטורים בשל שירות במילואים או קריאה לשירות במילואים או שירות צפוי במילואים בטלים ואין דרך לסטות מכך. לעומת זאת, האיסור במעגל הצר הוא יחסי: נקודת המוצא היא שפיטורים במהלך שירות המילואים חזקה עליהם שהם קשורים בשירות. פיטורים אלה אסורים, אפוא, אלא בהיתר של ועדת התעסוקה וזו אינה מוסמכת ליתן היתר אלא אם הפיטורים "אינם בשל שירות המילואים". לוועדה סמכות לשקול שיקולים הנעוצים בשירות המילואים או שיקולים הומניטריים. בסיטואציה בה מעסיק הפר חובותיו על פי הוראות חוק חיילים משוחררים תהא רשאית הוועדה לתת צו העסקה, לפסוק פיצוי כספי או לתת צו משולב של העסקה ופיצוי כספי גם יחד. אשר לאופיה המשפטי של הוועדה, קובעת ההלכה הפסוקה כי ועדת התעסוקה מהווה טריבונל מעין שיפוטי (ע"ע 300116/98משה סביון נ' משחקי יצירה בע"מ, ניתן ביום 3.4.2005).

הנטל להוכיח שהפיטורים "אינם בשל שירות המילואים" מוטל על המעסיק" והוא אינו ניתן להעברה. אם נחה דעתה של הוועדה כי הפיטורים אינם קשורים לשירות המילואים – מוסמכת היא לתת את ההיתר לפיטורים ואין היא מוסמכת למנוע את הפיטורים משיקולים "כלכליים" או "ארגוניים" או "נוהליים" כאלה ואחרים. גם מקום בו עומדים שיקולים ענייניים ביסוד החלטת הפיטורים, רשאית הועדה להביא בכלל שיקוליה את עיתוי ההחלטה על הפיטורים, וככל שהיא סבורה שהוא קשור לשירות המילואים בדרך זו או אחרת, היא רשאית שלא להתיר את הפיטורים בתקופה המוגנת על פי החוק.

אם אין קשר בין פיטורי העובד לבין השירות במילואים, והוועדה שוקלת שיקולים "חיצוניים" הנעוצים בעובד, כי אז על העובד להציג שיקולים אלה. אין מדובר בהעברת הנטל אלא בהצגת השיקולים שהם מצויים בידיעתו של העובד ומובאים בפני הוועדה על ידו.

זה המקום להבהיר כי הטוען שפוטר עקב שירות מילואים אינו רשאי לפנות בתביעה לבית הדין בעילה זו, בטרם ימצה את ההליך בפני ועדת התעסוקה (עב (חי') 4701/98 משה הושיר נ' חיים קליאוט בע"מ).ב
לעניין נטל ההוכחה בתביעה של עובד מכוח סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הלכה היא כי על העובד להביא "ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעסיק הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה על כתפי המעסיק וכי אין צורך בהוכחה פוזיטיבית להפליה.
על כל החלטה/צו של ועדת התעסוקה ניתן לערער לבית הדין האזורי לעבודה. בית הדין רשאי לדחות את הערעור או לבטל את ההחלטה ולהחליט כל החלטה וכל צו שועדת תעסוקה מוסמכת להם.

בנוסף לאמור לעיל, נציין כי חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 קובע שאם פעל מעסיק בניגוד לסעיף 41א(ב) לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט-1949 רשאי הממונה על פי חוק זה להטיל עליו עיצום כספי לפי המפורט להלן:
" (3)        בשל הפרת הוראה המנויה בחלק ג' לתוספת השנייה – 35,740 שקלים חדשים, ולגבי יחיד כאמור בפסקה (1) – 17,870 שקלים חדשים."
ופיצוי אחר?
סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מעניק לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי בגין נזק לא ממוני לפי שיקול דעתו, דהיינו גם אם לא נגרם נזק של ממון. בנוסף, בסמכות בית הדין לתת צו עשה או צו מניעה, אם נוכח לדעת שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת. מטרת הפיצוי היא להרתיע מעסיקים מהפרת הוראות החוק ולכן מדובר בפיצוי עונשי. עם זאת בעת פסיקת הפיצוי יש לבחון אם בכלל עמד ביסוד ההחלטה לפטר את העובדת שיקול נוסף, לבד מן השיקול הפסול.

לעניין נזק ממוני,  נבהיר כי פיטורים בחוסר תום לב הם בבחינת הפרת חוזה העבודה, והעובד זכאי לפיכך לפיצוי שיעמיד אותו באותו מצב שבו היה נמצא אלמלא הפר אותו המעסיק. במקרה כזה יבחן בית הדין גם את חובת העובד להקטין את נזקו, בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970.

זכרו – אצלנו תמצאו אנשי מקצוע מיומנים, ידע מקצועי ומקיף, ניסיון עשיר ויחס אישי